pegada

" Mas o regime instituído pela Lei n.º 16/2007 não se caracteriza apenas pela forte retracção da intervenção penal, nas primeiras 10 semanas de gravidez. Na verdade, não estamos perante uma simples ampliação dos casos de impunibilidade, dentro do mesmo critério inspirador, como seria o caso se, por exemplo , tivessem sido acrescentadas novas indicações justificativas (a indicação económico-social, designadamente).

Aquele diploma operou uma verdadeira mudança do paradigma regulador, na medida em que passou a admitir uma hipótese de exclusão de punição que passa apenas, no plano das condições substantivas, pela vontade da gestante. É esta quem, em último termo, e ainda que tendo que satisfazer requisitos procedimentais, dita a preservação ou não da vida intra-uterina, não ficando sujeita a punição na hipótese de se decidir pela interrupção. O juízo definitivamente relevante, a esse respeito, é o juízo subjectivo da própria grávida, não tendo ela que o submeter à apreciação, segundo critérios objectivos, de uma entidade terceira. Ainda que a intervenção desta esteja prevista, como parte num processo comunicacional que inclui uma consulta obrigatória, ela não goza de qualquer poder vinculante, impositivo de uma solução contrária à desejada pela grávida.

É forte a tentação de concluir daqui que o resultado deste regime é a desprotecção total da vida intra-uterina. Mas esta conclusão seria algo apressada, não levando em conta, mais uma vez, a singularidade da situação.

O conceito de “dualidade na unidade”, como um sistema móvel, em que o segundo termo goza, na fase inicial da gestação, de predominância, que perde progressivamente, em favor do primeiro, tem, de novo, virtualidades justificativas desta específica opção legal.

A relação que aqui se estabelece, mesmo quando conflitual, não é entre subjectividades em oposição, pois o feto não é sentido pela grávida como um “outro”, como um ente destacado de si própria. Daí que o conflito dramaticamente sentido pela grávida, quando coloca a hipótese de abortar, seja, em grande medida, um conflito consigo própria, travado no âmago da sua personalidade, sofrido como pessoalíssimo e, como tal, refractário a uma solução autoritária “vinda de fora”.

Neste quadro singular, é defensável que o Estado, através do legislador, valore como cumprindo melhor o seu dever de protecção, numa fase inicial da gravidez, tentando “ganhar” a grávida para a solução da preservação da potencialidade de vida, através da promoção de uma decisão reflectida, mas deixada, em último termo, à sua responsabilidade, do que ameaçá-la com uma punição criminal, de resultado comprovadamente fracassado (ou, mesmo, segundo alguns, contrário ao desejado, como o próprio Tribunal Constitucional alemão admite – BVerfGE 88, 265). Através, designadamente, de uma consulta de aconselhamento, em que a grávida é encarada como “interlocutora” (Ansprechpartnerin) e não como “adversária de uma pretensão” (Anspruchsgegnerin) – para utilizarmos os sugestivos termos dos juízes MARENHOLZ e SOMMER, na declaração de voto citada (BVerfGE 88, 343) –, visa-se influenciar as suas motivações internas, favorecendo um comportamento espontâneo que não afecte o bem da vida. Estando esse bem corporizado num embrião ou num feto que a grávida traz em si e dela depende, como suporte vital, é com ela, e não contra ela, que se intenta protegê-lo (ibidem, 266).

Dificilmente se pode negar a adequação, de princípio, do meio de tutela à situação do bem a tutelar, a homologia do processo tutelador com a configuração específica do objecto de tutela.

E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses em conflito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão, e devida valoração, da especificidade desse conflito, muito distinto dos que nascem entre dois sujeitos com vida e personalidades próprias. Foi entendido (e a experiência judiciária confirma-o) que essa especificidade rouba aos instrumentos penais a idoneidade e a eficiência de que geralmente dão mostras, pelo que, levando a sério os critérios da adequação e da necessidade, optou-se por dar preferência, no período inicial da gravidez, a uma solução que, com pleno respeito da sua liberdade decisória, faz apelo ao sentido de responsabilidade da grávida".